| LA RÉFORME DU STATUT DES BAUX COMMERCIAUX |
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PAR LA LOI DU 4 AOÛT 2008
Par Jehan-Denis BARBIER
Docteur en droit
Avocat à la Cour
La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie comporte dans son titre premier un chapitre III intitulé "Moderniser le régime des baux commerciaux". Le titre s'inspire directement du rapport Pelletier (voir : Le rapport Pelletier est-il bien inspiré ? Gaz. Pal. des 29 et 30 septembre 2004, doctr. p. 23) ; le contenu ne s'en inspire que très modérément. Un nombre important de dispositions concernant le statut des baux commerciaux, aux articles L.145-1 et suivants du Code de commerce, sont cependant modifiés.
I – MODIFICATION DE LA CONDITION D'IMMATRICULATION AU REGISTRE DU COMMERCE
La loi du 4 août 2008 ajoute à l'article L.145-1 du Code de commerce, concernant le champ d'application du statut des baux commerciaux, un III, ainsi rédigé :
"III. – Si le bail est consenti à plusieurs preneurs ou indivisaires, l'exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal bénéficie des dispositions du présent chapitre, même en l'absence d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers de ses copreneurs ou coindivisaires non exploitants du fonds.
En cas de décès du titulaire du bail, ces mêmes dispositions s'appliquent à ses héritiers ou ayants droit qui, bien que n'exploitant pas de fonds de commerce ou de fonds artisanal, demandent le maintien de l'immatriculation de leur ayant cause pour les besoins de sa succession".
A – LE CAS DES COPRENEURS
Avant la loi du 4 août 2008, lorsque le bail était au nom de plusieurs colocataires, chacun d'eux devait être immatriculé au registre du commerce et, à défaut, tous perdaient le bénéfice du statut (Cass. 3e civ. 9 novembre 1983, Gaz. Pal. 1984.1, panor. p.99 – D. 1984.I.R.86 ; C. Paris 25 novembre 1988, Loyers et copr. 1989, n°72 ; Cass. civ. 11 janvier 1989, deux arrêts, Gaz. Pal 1989.1, panor. p.51 et 52 ; C. Versailles 7 septembre 1989, Gaz. Pal. 1990.2, somm. p.700 ; Cass. civ. 17 octobre 1990, Gaz. Pal. 1991.1, somm. p.155, note J.-D. Barbier ; Cass. civ. 15 mai 1991, Administrer février 1992, p.29, note J.-D. Barbier ; Cass. civ. 21 décembre 1993, AJPI 1994, p.537, note J.-P.B. ; Cass. 3e civ. 5 février 1997, Loyers et copr. 1997, n°172 ; Cass. 3e civ. 30 septembre 1998, JCP 1998, éd. E, p.1615 et p.1757 ; Cass. 3e civ. 2 juin 1999, JCP 1999, éd. E, panor. p.1316 ; Cass. 3e civ. 31 octobre 2000, AJDI 2001, p.139, note J.-P. Blatter).
Le colocataire non exploitant ne devait pas seulement figurer en qualité de copropriétaire du fonds sur le K bis de son colocataire exploitant (Cass. 3e civ. 14 novembre 2007, Gaz. Pal. des 28 et 29 décembre 2007, somm. p. 22, note J-D. Barbier ; Administrer février 2008, p. 18). Pour ne pas perdre le droit au statut, il devait prendre une immatriculation personnelle, même en qualité de non exploitant (Cass. 3e civ. 15 juin 2005, Loyers et copr. 2005, n° 180, note Ph. H. Brault – D. 2005, AJ. 1851, note Y. Rouquet – AJDI 2005, p. 902, note M.-P. Dumont).
La loi du 4 août 2008 met fin à cette jurisprudence. Malgré le défaut d'immatriculation de certains copreneurs ou coindivisaires, le statut demeurerait applicable, dès lors que l'exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal est lui-même en situation régulière.
Cependant, deux interprétations du nouveau texte peuvent être proposées.
Selon une première interprétation, le statut des baux commerciaux et plus précisément le droit au renouvellement ou à indemnité d'éviction bénéficierait à l'ensemble des copreneurs ou des coindivisaires, malgré le défaut d'immatriculation de certains d'entre eux. L'immatriculation du locataire exploitant bénéficierait à tous. On raisonnerait comme en matière d'indivision successorale : il suffit que celui qui exploite le fonds commun pour le compte de l'indivision soit immatriculé (Cass. 3e civ. 3 juillet 1979, Gaz. Pal. 1979 .2. somm, p. 481).
Selon une seconde interprétation, plus respectueuse de la lettre du texte, seul l'exploitant du fonds de commerce, en situation régulière, bénéficierait du statut, non les copreneurs ou coindivisaires non immatriculés. Le bail, qui était au nom de plusieurs, serait renouvelé au nom d'un seul, s'il n'y a qu'un seul exploitant immatriculé. Cette solution parait conforme au nouveau texte, mais non aux intérêts du bailleur qui avait plusieurs codébiteurs et qui n'en aurait plus qu'un seul. En principe, le bailleur n'aura pas intérêt à invoquer le défaut d'immatriculation de certains de ces colocataires, puisque cela ne lui permettra pas de reprendre son local, mais le privera seulement de leur garantie.
B – LE CAS DES HÉRITIERS OU AYANTS DROIT
Avant la réforme du 4 août 2008, en cas de décès du preneur, les héritiers ne pouvaient pas se prévaloir de l'immatriculation de leur auteur, et il leur appartenait de s'immatriculer personnellement (Cass. civ. 11 décembre 1991, Loyers et copr. 1992, n°298 ; Cass. 3e civ. 23 mai 1995, Rev. loy. 1995.458 ; C. Reims 3 février 1999, Loyers et copr. 2000, n°90, note Ph.-H. Brault ; Cass. 3e civ. 31 octobre 2000, AJDI 2001, p.139, note J.-P. Blatter ; Cass. 3e civ. 1er avril 2008, Gaz. Pal. des 6 et 7 juillet 2008, somm. p. 35, note Ch.-E. Brault). Il suffisait cependant que celui qui exploitait le fonds commun pour le compte de l'indivision successorale soit immatriculé (Cass. civ. 3 juillet 1979, Gaz. Pal. 1979.2, somm. p.481 ; C. Versailles 14 mai 1992, Gaz. Pal. 1992.1, somm. p.170). Si les héritiers ne pouvaient décemment pas être tenus de s'immatriculer dans les quelques jours du décès, il leur appartenait cependant de se mettre en règle dans un délai raisonnable (C. Paris 2 juillet 1984, Loyers et copr. 1984, n°415).
Désormais, en cas de succession, les héritiers ou ayants droit sont dispensés de prendre une immatriculation personnelle. Ils peuvent demander le maintien de l'immatriculation du de cujus pour les besoins de la succession. Antérieurement, il fallait que celui qui exploitait le fonds pour le compte de la succession s'immatricule personnellement. Désormais, il en est dispensé. Lorsque la succession sera liquidée, il appartiendra à celui ou à ceux qui se seront vus attribuer le fonds et le bail de s'immatriculer personnellement.
C – APPLICATION DANS LE TEMPS DES NOUVELLES DISPOSITIONS
La loi du 4 août 2008 ne comporte pas de dispositions transitoires. Il convient donc de se référer aux règles générales régissant l'application de la loi dans le temps.
Il est certain que, compte tenu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour de cassation, la loi nouvelle ne peut pas s'appliquer dans les procédures en cours (C.E.D.H. 28 octobre 1999, D. 2000, somm. p. 184, note Friceco ; Cass. ass. plén. 23 janvier 2004, Administrer mars 2004, p. 21, note J.-D. Barbier – Loyers et copr. 2004, n° 50, obs. Ph.-H. Brault – AJDI 2004, p. 201, note J.-P. Blatter – D. 2005, panor p. 1097, obs. L. Rozès).
La loi nouvelle ne modifie pas les conditions d'un contrat, mais les conditions d'un droit statutaire, le droit au renouvellement. Il n'y a donc pas lieu d'appliquer la loi du contrat ni d'invoquer la survie de la loi ancienne. En principe, la loi nouvelle devrait être d'application immédiate.
Les propriétaires pourront être tentés d'invoquer éventuellement la loi du congé, comme ils l'avaient fait lors du débat sur le droit transitoire de la loi du 6 janvier 1986 réformant le plafonnement. La Cour de cassation n'avait pas appliqué la loi du congé, mais immédiatement la loi nouvelle (Cass. 3e civ. 16 décembre 1987, Gaz. Pal. 1988.1.84, notre note ; voir aussi notre étude Gaz. Pal. 1989.1 doctr. p. 87).
II – MODIFICATION DES CONDITIONS DE L'ADOPTION VOLONTAIRE DU STATUT DES BAUX COMMERCIAUX PAR DES PROFESSIONNELS
Le I de l'article L.145-2 du Code de commerce se trouve complété par un 7° ainsi rédigé :
"7° Par dérogation à l'article 57 A de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière, aux baux d'un local affecté à un usage exclusivement professionnel si les parties ont conventionnellement adopté ce régime".
Parallèlement, l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986 est également complété dans les termes suivants :
"Les parties peuvent déroger au présent article dans les conditions fixées au 7° du I de l'article L.145-2 du code de commerce".
Bien que cela ne fût pas prévu par les textes, la jurisprudence a toujours admis que des parties puissent adopter contractuellement, volontairement, un statut légal. Ainsi, il a toujours été admis que les parties peuvent convenir d'assujettir un bail aux dispositions du statut des baux commerciaux, même si le locataire n'est pas commerçant (Cass. civ. 8 décembre 1982, Gaz. Pal. 1983.1, panor. p. 111 ; C. Saint-Denis, 18 novembre 1988, Gaz. Pal. 1989.2, somm. p.405). Il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement l'existence et la portée d'un tel accord (Cass. civ. 3 novembre 1988, Gaz. Pal. 1989.1.4 – JCP 1989.IV.2 ; Cass. 3e civ. 1er mars 1995, AJPI 1995.789, note J.-P. Blatter). Il faut rechercher si le bailleur a manifesté la volonté de ne pas se prévaloir des conditions auxquelles est subordonné le bénéfice du statut (Cass. civ. 4 mars 1987, Gaz. Pal. 1987.1, panor. p.117 ; Cass. civ. 30 juin 1990, Loyers et copr. 1991, n°164), et ce, sans équivoque (C. Paris 31 mars 1992, D. 1992, somm. p. 368, note L. Rozès ; Paris 4 février 1993, D. 1993.I.R. 122 ; C. Versailles 4 février 1993, Gaz. Pal. 1994.1, somm. p.66 ; Cass. 3e civ. 25 avril 2001, Gaz. Pal. 2002 jurisp. p.65, note J.-D. Barbier ; Cass. 3e civ. 20 mars 1996, Gaz. Pal. 1997.2.547, note J.-D. Barbier ; sur certaines mentions insuffisantes, v. C. Paris 30 janvier 1997, Administrer juillet 1997, p.33, note B. Boccara, D. Lipman-Boccara, et C. Paris 6 mars 1998, Loyers et copr. 1998, n°189, note Ph.-H. Brault ; Cass. 3e civ. 8 décembre 1999, Administrer mars 2000, p. 30, note B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; v. chron. J.-P. Blatter, AJDI 2000, p.993). La volonté de renoncer à une cause d'inapplicabilité du statut peut-être tacite dès lors que la manifestation de volonté des parties est non équivoque (Cass. 3e civ. 5 juillet 1995, Bull. cass. III, n°165).
Pour la première fois, la loi consacre la possibilité d'application volontaire d'un statut locatif légal.
La loi du 4 août 2008 est toutefois limitée au cas des professionnels, mais sa portée est sans doute plus importante.
A – PORTÉE DES NOUVELLES DISPOSITIONS
1°- Non-cumul des statuts
Avant la réforme du 4 août 2008, il était admis que l'adoption volontaire du statut des baux commerciaux ne permettait pas d'exclure un autre statut légal plus protecteur. Ainsi, lorsque le locataire était un professionnel, il bénéficiait comme tel des dispositions de l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986 et notamment de la faculté de donner congé à tout moment (C. Paris 22 octobre 1991, Loyers et copr. 1991, n°470 – Administrer février 1992, p.58 ; TGI Niort 25 novembre 1996, Gaz. Pal. 1997.1, somm. p.144, note Ph.-H. Brault ; C. Paris 28 février 1997, Loyers et copr. 1997, n°174). L'article 57 A s'appliquait même aux sociétés ayant une forme commerciale, le locataire en conservait le bénéfice même en cas d'application volontaire du statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ. 7 novembre 2001, Rev. loy. 2002, p.40, note V. Canu – JCP 2002, éd. E, n°1166, p.1293, note O. Barret).
Désormais, l'adoption du statut des baux commerciaux par un professionnel aura pour effet d'exclure totalement les dispositions de l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986. Le texte précisant que l'adoption du statut des baux commerciaux intervient "par dérogation à l'article 57 A", le locataire professionnel perd la faculté de donner congé à tout moment, moyennant un préavis de six mois. Avant la réforme, le professionnel pouvait cumuler les avantages des deux statuts, en bénéficiant du statut des baux commerciaux sans renoncer à la faculté d'ordre public de donner congé conformément à l'article 57 A. Depuis la réforme, cette faculté est exclue, sauf clause particulière dans le bail commercial.
L'article 57 A a d'ailleurs lui aussi été modifié par la loi du 4 août 2008. Il dispose désormais expressément que les parties peuvent y "déroger" et il renvoie à l'article L.145-2 du Code de commerce, ce qui confirme bien l'exclusion totale des dispositions de l'article 57 A en cas d'adoption du statut des baux commerciaux.
2°- Application totale, non partielle, du statut
Avant la réforme du 4 août 2008, on s'était demandé, en cas d'application volontaire du statut des baux commerciaux, si l'adoption du statut devait être totale ou pouvait être seulement partielle. Il avait été jugé que le bailleur pouvait offrir un renouvellement sans pour autant reconnaître l'application de l'entier statut (C. Paris 6 décembre 1991, D. 1992, somm. p.368, note L. Rozès) et que l'application volontaire du statut pendant la durée du bail ne dispensait pas le locataire des conditions légales pour avoir droit au renouvellement (C. Paris 7 mars 1989, D. 1989.I.R.110 ; C. Paris 4 janvier 1994, Gaz. Pal. 1994.2.709, note Ph.-H. Brault ; Cass. 3e civ. 18 février 1998, Rev. loy. 1998.507 ; C. Paris 26 février 1999, JCP 1999, éd. E, panor. p.1367). Mais par un arrêt rendu en assemblée plénière, la Cour de cassation a décidé que la clause d'un bail permettant de donner congé par lettre recommandée était nulle dès lors que les parties s'étaient conventionnellement soumises au statut des baux commerciaux, l'acte extrajudiciaire étant impératif. Le statut doit donc s'appliquer en totalité, du moins dans ses dispositions impératives (Cass. Ass. Plén. 17 mai 2002, Gaz. Pal. 2002, jurisp. p.975, note J.-D. Barbier – Loyers et copr. 2002, n°174, note Ph. H. Brault – ADJI 2002, p.525, note J.-P. Blatter – JCP 2002, éd. E, n°1080, p.1194, note J. Monéger ; dans le même sens : Cass. 3e civ. 25 avril 2001, Gaz. Pal. 2002, jurisp. p.65, note J.-D. Barbier). En cas d'adoption volontaire du statut, celui-ci s'applique en totalité, notamment quant au droit au renouvellement du preneur, même si ce dernier ne remplit pas les conditions légales pour bénéficier de la propriété commerciale (Cass. 3e civ. 1er juillet 2003, Administrer octobre 2004, p. 56, note J-D. Barbier ; Cass. 3e civ. 9 février 2005, Gaz. Pal. Rec. 2005, jurisp. p. 4139, note J-D. Barbier – Loyers et copr. 2005, n°114, note Ph.-H. Brault ; C. Paris 12 septembre 2005, Gaz. Pal. Rec. 2005, somm. p. 4239, note Ph-H. Brault).
Cette jurisprudence, concernant l'application totale du statut des baux commerciaux, se trouve consacrée par la loi du 4 août 2008. Le rapport Pelletier proposait d'autoriser l'adoption seulement partielle du statut des baux commerciaux et d'admettre "la validité des clauses écartant les dispositions d'ordre public de ce statut". Cette proposition avait été vivement critiquée (notre note sous Cass. 3e civ. 9 février 2005, Gaz. Pal. Rec. 2005, jurisp. p. 4139). Le législateur a exclu la possibilité d'adopter partiellement le statut, concernant les professionnels.
La même règle devrait s'appliquer aux non professionnels (associations, syndicats, etc). C'est en effet ce que décidait la Cour de cassation avant la réforme, et le principe de l'adoption totale d'un statut légal se trouve désormais consacré. Pour tous les cas d'adoption volontaire d'un statut légal, il conviendra de raisonner par analogie avec la loi du 4 août 2008.
B – APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS
Conformément aux principes généraux du droit transitoire, la loi nouvelle ne devrait pas s'appliquer aux procédures en cours (voir la jurisprudence précitée).
La loi nouvelle intervenant dans un domaine contractuel ne devrait pas non plus s'appliquer aux contrats en cours à sa date d'entrée en vigueur. La loi ancienne, qui existait à la date de signature du contrat, devrait survivre et les locataires professionnels dont les baux sont en cours ne devraient pas perdre le bénéfice de l'article 57 A concernant la faculté de donner congé à tout moment.
Toutefois, l'on pourrait considérer que la réforme intervient dans des matières statutaires (statut des baux professionnels et statut des baux commerciaux) et est comme telle d'application immédiate, mais une telle interprétation aurait des conséquences catastrophiques pour les locataires qui auraient donné congé, voire qui auraient déménagé avant la réforme. Il est donc peu probable que cette seconde interprétation soit retenue.
III – MODIFICATION DU RÉGIME DES BAUX DÉROGATOIRES
L'article L.145-5 du Code de commerce est modifié. Les baux dérogatoires sont désormais possibles à condition "que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à deux ans". Un bail dérogatoire peut donc être maintenant conclu non seulement "lors de l'entrée dans les lieux du preneur", mais également dans le cadre d'un renouvellement, alors que le preneur est déjà en place, à condition que la durée totale des baux successifs n'excède pas deux ans.
L'objectif du législateur était de mettre fin "au nombreux contentieux" suscité par le renouvellement des baux dérogatoires et de procéder à "une clarification de la loi" (rapport
n° 413 au nom de la commission spéciale du Sénat). La proposition de la commission spéciale du Sénat, qui fut retenue, devait autoriser les parties "à conclure plusieurs baux de courte durée dès lors que leur durée totale n'excède pas le seuil des deux ans".
Comme précédemment, si le preneur est laissé en possession ou si un nouveau bail est conclu, sous réserve de la nouvelle disposition, il s'opère un bail commercial soumis au statut. Il faut donc apprécier la portée de la modification en cas de maintien dans les lieux du locataire, d'une part, et en cas de renouvellement ou de nouveau bail, d'autre part.
A – APPLICATION DU STATUT EN CAS DE MAINTIEN DANS LES LIEUX DU PRENEUR
Avant la réforme du 4 août 2008, la jurisprudence décidait qu'en cas de maintien dans les lieux, le locataire bénéficiait du droit au statut le lendemain de l'expiration du bail dérogatoire (Cass. 3e civ. 20 février 1985, Gaz. Pal. 1985.2.panor, p.274 – Rev. loy. 1985.291 ; Cass. 3e civ. 13 janvier 1988, Gaz. Pal. 1989.1. somm. p. 160, note J.-D. Barbier). Aucune durée de possession n'était imposée. La formation du bail commercial résultait du simple maintien dans les lieux au-delà du terme convenu, sans opposition du bailleur. Il suffisait que la possession soit tolérée (J. Derruppé, Rev. dr. immob. 1988, p.511 ; contra : B. Boccara, JCP 1996, éd. G, I, doctr. p.3898). Il importait peu que la durée totale de l'occupation n'ait pas excédé deux
ans ; dès lors que le preneur avait été laissé en possession à l'expiration d'un bail d'un an, il acquérait le droit au statut (Cass. 3e civ. 8 octobre 1986, Gaz. Pal. 1986.2. panor. p.276).
Cette jurisprudence doit-elle être maintenue après la loi du 4 août 2008 ? Le nouveau texte dispose que le maintien dans les lieux résultant de "baux successifs" jusqu'à deux ans n'entraîne pas l'application du statut. Mais que se passe-t-il si le maintien dans les lieux, sans excéder le délai total de deux ans, résulte non d'un renouvellement ni d'un nouveau bail, mais d'un simple état de fait ? La "durée" visée par le texte est la durée contractuelle "du bail ou des baux successifs", non la durée de fait. Par conséquent, selon la lettre du texte, un maintien dans les lieux après expiration du bail ou des baux successifs, même s'ils n'ont pas duré deux ans, devrait donner naissance à un bail commercial. La jurisprudence antérieure ne serait pas remise en cause.
Toutefois, on pourrait objecter que la distinction entre un maintien dans les lieux de fait et un nouveau bail n'est pas fondée, puisque selon l'article 1738 du Code civil, le maintien dans les lieux donne naissance à un bail sans écrit, qui peut prendre fin à tout moment au moyen d'un congé respectant les délais d'usage. On serait donc en toute hypothèse dans le cadre de "baux successifs", la seule question déterminante étant la durée totale qui doit rester au plus égale à deux ans.
Ces questions devront être tranchées par la jurisprudence.
B – APPLICATION DU STATUT EN CAS DE RENOUVELLEMENT OU DE NOUVEAU BAIL
Avant la réforme du 4 août 2008, la conclusion d'un nouveau bail entraînait l'application du statut, même si la durée totale des deux baux successifs demeurait inférieure à deux ans (Cass. 3e civ. 21 mars 2006, Loyers et copr. 2006, n° 104, note Péreira). Désormais, de tels renouvellements sont possibles dans la limite de deux ans.
Avant la réforme du 4 août 2008, le renouvellement des baux dérogatoires était néanmoins possible en pratique, dans la mesure où la Cour de cassation avait admis que les parties puissent renoncer au bénéfice du statut des baux commerciaux dans certaines conditions et conclure ainsi un nouveau bail dérogatoire, bien qu'il ne soit pas conclu à l'entrée du preneur dans les lieux (Cass. 3e civ. 3 mars 1993, AJPI 1993.860 – D. 1993.I.R.86 ; Cass. 3e civ. 25 février 2004, AJDI 2004, p.553 ; Cass. 3e civ. 29 juin 1994, Loyers et copr. 1994, n° 477). Il est en effet possible de renoncer à un statut qui relève de l'ordre public de protection.
Pour être valable, une telle renonciation ne pouvait pas intervenir antérieurement à l'expiration du bail dérogatoire (Cass. 3e civ. 18 janvier 1988, Gaz. Pal. 1989.1, somm. p.159, note J.-D. Barbier ; Cass. 3e civ. 7 février 1996, Gaz. Pal. 1996, note Ph.-H. Brault – Administrer octobre 1996, p.26, note J.-D. Barbier ; C. Aix-en-Provence 4 septembre 1997, Loyers et copr. 1998, n° 212 ; Cass. 3e civ. 21 novembre 2001, AJDI 2002, p.31 note M.-P. Dumont) ni même le jour de l'expiration du bail dérogatoire, car à cette date, le preneur n'avait pas encore acquis la propriété commerciale (C. Paris 7 mars 1989, Loyers et copr. 1989, n°222). La renonciation était valable si elle intervenait le lendemain de l'échéance (Cass. civ. 20 février 1985, Rev. loy. 1985.291 – JCP éd. G. 1986.II.20639, note B. Boccara – Gaz. Pal. 1985.2, panor. p.274) ou postérieurement à cette date (Cass. 3e civ. 22 février 1989, Rev. dr. immob. 1989, p.398, obs. J. Derruppé – JCP 1989, I, 18458).
Comme toute renonciation, elle devait être certaine et non équivoque (Cass. 3e civ. 15 juin 1976, Bull. cass. 1976.3.200).
Le preneur devait avoir manifesté de façon non équivoque sa volonté de renoncer, ce qui supposait qu'il ne se soit pas mépris sur l'étendue de ses droits (Cass. civ. 23 février 1983, Rev. loy. 1983.273 – D. 1983, inf. rap. 241 ; C. Paris 14 mars 1989, Rev. loy. 1990. 194). La volonté du preneur pouvait résulter de l'envoi d'un courrier le lendemain de l'échéance du bail, exprimant sa renonciation au bénéfice du statut des baux commerciaux, renonciation réitérée dans la convention conclue ultérieurement (Cass. 3e civ. 5 mai 1999, Administrer juillet 1999, p.30, note B. Boccara). La clause d'un nouveau bail dans laquelle le preneur déclarait avoir parfaitement conscience qu'il avait droit au statut en raison de son maintien dans les lieux et qu'il y renonçait avait été jugée non équivoque (Cass. 3e Civ. 25 février 2004, AJDI 2004, p.552, note J.-P. Blatter).
Cette jurisprudence est-elle remise en cause par la loi nouvelle ?
Pour l'affirmative, on peut observer que la loi nouvelle n'autorise des baux successifs que dans la limite expresse de deux ans. Admettre des renouvellements au-delà de deux ans, au moyen de clauses de renonciation, serait contraire au texte et à la volonté exprimée du législateur. En outre, l'intention du législateur était de mettre fin au "nombreux contentieux" relatif au renouvellement des baux dérogatoires (rapport n° 413 de la commission spéciale du Sénat). Cet objectif ne serait pas atteint si on laissait la porte ouverte à des litiges sur la validité de baux dérogatoires au-delà de deux ans.
Pour la négative, on peut faire valoir que le législateur a seulement mis fin à la jurisprudence qui interdisait le renouvellement des baux dérogatoires à l'intérieur du délai de deux ans. Les règles générales du droit des obligations, notamment les règles relatives à la renonciation à un ordre public de protection, demeureraient applicables, pour des renouvellements au-delà de deux ans.
La jurisprudence devra trancher cette question. Nous penchons pour l'abandon de la jurisprudence antérieure. Indépendamment des règles techniques, en opportunité, on sait que le renouvellement des baux dérogatoires procédait la plupart du temps de montages artificiels, parfois frauduleux, destinés à évincer les règles légales, protectrices du fonds de commerce (voir par exemple Cass. 3ème civ. 29 juin 2005, Gaz. Pal. 2005, somm, p. 4236, notre note ; Cass. 3ème civ. 9 février 1994, Administrer juillet 1994, p. 16, notre note). En pratique, si un locataire ne souhaite pas s'engager pour neuf ans, il dispose de la faculté de résiliation triennale, et en outre il est possible de convenir, dans un bail de neuf ans, que le preneur pourra donner congé par exemple chaque année ou selon toute autre périodicité conventionnelle. Si un bailleur ne souhaite pas s'engager pour neuf ans, il peut exclure le statut pendant deux ans. En outre, des circonstances particulières peuvent justifier la signature d'une convention d'occupation précaire. A défaut de circonstances particulières, il n'est pas légitime d'exclure la propriété commerciale au-delà de deux ans. C'est bien le sens du texte.
C – APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS
A défaut de disposition transitoire expresse, les règles générales d'application de la loi dans le temps devraient conduire aux solutions suivantes :
La loi nouvelle ne s'applique pas aux procédures en cours à la date de son entrée en vigueur, conformément aux principes de la Convention européenne des droits de l'homme (comparer Cass. ass. plén. 23 janvier 2004, Administrer mars 2004, p. 21, note J.-D. Barbier).
En matière contractuelle, la loi n'est pas d'application immédiate. La loi ancienne, qui régissait les relations des parties lors de la signature du contrat, doit survivre. La validité d'une clause de renonciation au statut des baux commerciaux devrait donc s'apprécier en fonction de la loi du contrat, c'est-à-dire de la loi ancienne. Mais la loi nouvelle s'appliquera aux contrats conclus ou renouvelés après son entrée en vigueur.
En matière statutaire, la loi est d'application immédiate. Par conséquent, si un bail dérogatoire a été renouvelé, dans la limite de deux années, avant la loi nouvelle, celle-ci devrait s'appliquer immédiatement. Ni le bailleur, ni le preneur, ne devrait pouvoir se prévaloir de la formation d'un bail commercial.
IV – CONSÉCRATION DU RÔLE DE LA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT
Aux termes de l'article L.145-9 du Code de commerce, un bail commercial ne prend pas fin de plein droit à son terme. Il est nécessaire de signifier un congé, faute de quoi le bail se poursuit par tacite reconduction. Toutefois, bien que cela ne fût pas écrit dans les textes, la demande de renouvellement de bail signifiée par le locataire avait également pour effet de mettre fin au bail en cours. On avait noté, sous une jurisprudence datant des années 1990 et 1991, que la Cour de cassation avait parachevé le rôle de la demande de renouvellement qui prenait place, à part entière, au même rang que le congé, en tant qu'acte unilatéral par lequel son auteur mettait fin au bail en cours, quelle que soit la position adoptée par l'autre partie (note sous Cass. 3e civ. 27 novembre 1990 et Cass. 3e civ. 20 février 1991, Gaz. Pal. 1991.2.471 –
D. 1991 somm. p. 365, note L. Rozès).
La loi du 4 août 2008 consacre la place de la demande de renouvellement en précisant que la tacite reconduction du bail intervient seulement "à défaut de congé ou de demande de renouvellement".
Cette précision doit-elle mettre fin à la jurisprudence selon laquelle lorsque le bailleur a signifié un refus de renouvellement pour une date postérieure à l'échéance contractuelle du bail, une demande de renouvellement, après ce congé, est privée d'effet (Cass. 3e civ. 20 février 1991, Gaz. Pal. 1991.2.471, note J.-D. Barbier ; Cass. 3e civ. 21 février 2007, Administrer juin 2007, p. 32, note J.-D. Barbier – Loyers et copr. 2007, n° 126, note Ph.-H. Brault) ?
Cette jurisprudence avait été critiquée (nos notes précitées) dans la mesure où elle laissait à la discrétion du bailleur la détermination de la date d'expiration du bail et privait le locataire de tout contrôle de la durée de la tacite reconduction, dans l'hypothèse d'un refus de renouvellement, alors que cette durée peut avoir des conséquences importantes sur le loyer en cas de repentir, ou sur l'estimation de la valeur du droit du bail en cas de paiement de l'indemnité d'éviction.
Le nouveau texte précise que la demande de renouvellement met fin au bail, sans distinguer selon qu'un congé a d'ores et déjà été signifié ou non, et sans distinguer selon que ce congé comporte offre ou refus de renouvellement. Comme on ne distingue pas là où la loi ne distingue pas, il semble que le nouveau texte devrait permettre au locataire de mettre fin à la tacite reconduction, en formant une demande de renouvellement, même après un congé comportant refus de renouvellement.
Les adversaires de cette thèse pourront objecter qu'une demande de renouvellement après un refus de renouvellement n'a pas d'objet puisqu'on ne peut pas demander ce qui a déjà été refusé. Mais la demande de renouvellement a pour effet non seulement de provoquer une réponse du propriétaire (ce qui a déjà été fait dans l'hypothèse envisagée), mais aussi, comme le précise la loi du 4 août 2008, de mettre fin au bail en cours (ce qui n'a pas été fait et ce qui conserve son utilité).
Ils pourront également objecter qu'aux termes de l'article L.145-10, la demande de renouvellement ne peut intervenir que "à défaut de congé". Mais la Cour de cassation a déjà précisé que, par cette expression, il fallait entendre "à défaut de congé délivré pour la date d'expiration contractuelle" (Cass. 3e civ. 18 décembre 1991, Bull. cass. 1991.3. n° 323 – D. 1992 IR 14). Le locataire peut donc toujours contrôler la durée de la tacite reconduction, à moins que, par une nouvelle lecture de l'article L.145-10, on considère que l'expression "à défaut de congé" vise l'absence de congé "comportant refus de renouvellement du bail". Cela serait ajouter au texte.
V – SUPPRESSION DE LA RÉFÉRENCE AUX TERMES D'USAGE POUR LES CONGÉS ET LES DEMANDES DE RENOUVELLEMENT
Dans le décret du 30 septembre 1953, ensuite codifié, la date d'effet des congés ou des demandes de renouvellement dépendait des usages locaux. Par exemple, à Marseille, les congés devaient être signifiés "avant Pâques pour la Saint-Michel". A Pau, les usages locaux régissaient non la date d'effet des congés, mais la tacite reconduction. Faute de congé signifié six mois à l'avance pour le terme du bail, celui-ci reprenait son effet pour une année nouvelle.
Ces usages locaux avaient un certain charme. A la différence des britanniques, qui n'opposent pas la modernité aux traditions, le législateur français ne peut l'incarner que dans la centralisation. Il fallait remplacer l'usage local par le trimestre civil.
Désormais, les baux doivent expirer le dernier jour du trimestre civil et les renouvellements doivent intervenir le premier jour du trimestre civil, sous réserve de quelques précisions (A).
La modification a également un effet sur la détermination de la durée d'exploitation nécessaire pour avoir droit au renouvellement (B).
A – DÉTERMINATION DES DATES D'EXPIRATION ET DE RENOUVELLEMENT DES BAUX
L'article L.145-9, relatif au congé, précise que le congé doit être donné "pour le dernier jour du trimestre civil". L'article L.145-10, qui concerne la demande de renouvellement, ne précise pas sa date d'effet et vise simplement "l'expiration du bail". L'article L.145-12 précise, comme par le passé, que le nouveau bail prend effet à compter de l'expiration du bail précédent et ajoute qu'en tacite reconduction, le renouvellement prend effet "le premier jour du trimestre civil".
Ces textes peuvent conduire à la classification suivante :
1°- Congé ou demande de renouvellement signifiés pour le terme du bail
Il faut distinguer selon que la durée contractuelle du bail coïncide avec les trimestres civils ou non.
a) Bail dont la date d'expiration contractuellement prévue correspond au dernier jour d'un trimestre civil
Le congé doit être signifié six mois à l'avance pour la date d'expiration contractuellement prévue.
La demande de renouvellement peut être signifiée dans les six mois précédant la date d'expiration contractuellement prévue.
b) Bail dont la date d'expiration contractuellement prévue est distincte de celle d'un trimestre civil
Congé : lorsque le terme du bail ne correspond pas au dernier jour d'un trimestre civil, les textes pourraient prêter à interprétation. L'article L.145-12 dispose que le renouvellement prend effet "à compter de l'expiration du bail précédent". Or, la notion d'"expiration du bail" renvoie à la date contractuellement prévue par les parties (voir le premier alinéa de l'article L.145-10). Cependant, selon l'article L.145-9, le congé doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil. Il y aurait donc une contradiction entre l'article L.145-9, qui implique un renouvellement le premier jour du trimestre civil suivant, et l'article L.145-12, dans le sens qui était le sien avant la réforme du 4 août 2008, selon lequel le renouvellement interviendrait le lendemain de la date d'expiration contractuelle du bail. La jurisprudence devra trancher cette contradiction mais, compte tenu de la rédaction expresse de l'article L.145-9, le terme des trimestres civils devrait s'imposer.
Demande de renouvellement : les articles L.145-9, L.145-10 et L.145-12 ne prévoient pas expressément que la demande de renouvellement, signifiée avant le terme fixé par le contrat, prendrait effet le dernier jour du trimestre civil. Une demande de renouvellement signifiée en temps utile devrait donc mettre fin au bail à la date contractuellement prévue et provoquer le renouvellement, s'il est accepté, le lendemain de cette date, même si elle ne correspond pas à la fin d'un trimestre civil.
2°- Congé ou demande de renouvellement signifiés avec effet en tacite reconduction
Le congé devra être signifié avec un préavis de six mois augmenté du temps nécessaire pour atteindre le dernier jour du trimestre civil suivant l'expiration du délai de six mois. Le renouvellement interviendra le premier jour du trimestre civil suivant, c'est-à-dire le lendemain de la date d'expiration effective du bail.
La demande de renouvellement mettra fin au bail le dernier jour du trimestre civil suivant sa signification. L'article L.145-12 fixe la date du renouvellement au premier jour du trimestre civil suivant celui au cours duquel la demande de renouvellement a été signifiée.
B – DÉTERMINATION DE LA DURÉE D'EXPLOITATION NÉCESSAIRE POUR AVOIR DROIT AU RENOUVELLEMENT
Aux termes de l'article L.145-8 du Code de commerce, pour avoir droit au renouvellement, le locataire doit avoir effectivement exploité son fonds de commerce au cours des trois dernières années précédant la date d'effet du congé ou de la demande de renouvellement. Avant la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, cette date d'effet était, selon les cas, la date d'expiration contractuellement prévue si le congé ou la demande de renouvellement avaient été signifiés en temps utile, ou bien le terme d'usage en période de tacite reconduction. Depuis la loi du 4 août 2008, les congés produisent effet à la fin des trimestres civils. La période de trois ans devra donc s'apprécier rétrospectivement à partir du dernier jour du trimestre civil constituant le dernier jour du bail expiré par l'effet d'un congé.
C – APPLICATION DANS LE TEMPS
La date d'effet des congés ou des demandes de renouvellement étant définie par le statut, la loi nouvelle devrait s'appliquer immédiatement, sauf dans les procédures en cours, conformément à la jurisprudence précitée.
VI – SUPPRESSION DE LA FORCLUSION
Alors que l'article L.145-60 du Code de commerce (précédemment article 33 du décret du 30 septembre 1953) dispose que toutes les actions exercées en vertu du statut se prescrivent par deux ans, les articles L.145-9 et L.145-10 concernant le congé et la demande de renouvellement mentionnaient un délai de "forclusion". Cette double terminologie, issue de la loi du 2 janvier 1970, résultait d'une erreur matérielle. Le législateur n'avait nullement eu l'intention d'instituer un délai de forclusion, avec la rigidité que cela comporte, mais voulait seulement que le délai de prescription de deux ans soit rappelé au locataire dans la signification du congé ou du refus de renouvellement (sur la question et l'historique des textes, voir notre étude : Les baux commerciaux et la réforme de la procédure civile, Gaz. Pal. des 30 mars et 3 avril 1997, doct. p. 3).
Il y a déjà plus de dix ans, à l'occasion du rapport Coulon, qu'une réforme était souhaitée. Cette demande avait été reprise dans le rapport Pelletier. La loi du 4 août 2008 supprime le terme "forclusion". Désormais, seule la prescription biennale demeure applicable.
A – LA RÈGLE NOUVELLE
Le régime de la forclusion était sévère, puisqu'un délai de forclusion ne peut être ni suspendu ni interrompu, et que cela obligeait notamment le locataire à placer son assignation à fin de paiement de l'indemnité d'éviction dans le délai de deux ans, la seule signification de l'assignation étant insuffisante (Cass. 3e civ. 10 novembre 1993, Gaz. Pal. des 30 et 31 mars 1994, p. 2, notre note ; Cass. 3e civ. 16 juin 1993, Administrer mars 1994, p. 32, notre note).
Désormais, ce régime strict est supprimé. Les parties, notamment le preneur lorsqu'il doit demander une indemnité d'éviction, sont tenues exclusivement par le délai de prescription biennale, lequel suit le régime général des articles 2219 et suivants du Code civil, récemment réformé par la loi du 17 juin 2008, notamment en ce qui concerne les causes de suspension ou d'interruption de la prescription.
Rappelons que la Cour de cassation a soumis au régime de la prescription biennale l'action du preneur en paiement d'une indemnité d'éviction, même lorsque cette indemnité a été offerte dans le congé (Cass. 3e civ. 31 mai 12007, Administrer octobre 2007, p. 74, notre note – Gaz. Pal. des 25 et 26 juillet 2007, p. 26, note Ch.- E. Brault). La loi nouvelle confirme si besoin cette jurisprudence.
B – APPLICATION DE LA LOI NOUVELLE DANS LE TEMPS
La loi du 17 juin 2008, réformant les dispositions du Code civil relative à la prescription, comportait des dispositions transitoires, distinguant selon que les nouvelles dispositions allongeaient ou réduisaient les délais de prescription. Il est difficile de raisonner par analogie, le délai n'étant pas ici modifié. Seule sa qualification change.
La loi nouvelle intervenant dans une matière statutaire, son application immédiate devrait s'imposer. Toutefois, conformément à la jurisprudence précitée, la loi nouvelle ne peut pas s'appliquer aux procédures introduites avant son entrée en vigueur.
VII – MODIFICATION DU DÉLAI DE LIBÉRATION DES LOCAUX APRÈS VERSEMENT DE L'INDEMNITÉ D'ÉVICTION
L'article L.145-29 du Code de commerce obligeait le locataire à libérer les locaux à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter du versement de l'indemnité d'éviction, au terme d'usage. En pratique, lorsque le bailleur versait l'indemnité avant la date limite, le locataire devait déménager en quinze jours, ce qui était pratiquement irréalisable.
La sanction pouvait être sévère, puisque l'article L.145-30 du Code de commerce précise que le séquestre peut retenir 1 % de l'indemnité d'éviction par jour de retard, si les locaux ne sont pas restitués à la date fixée.
La loi du 4 août 2008 supprime toute référence au terme d'usage, ne remplace pas ce terme d'usage par un terme trimestriel, mais fixe à trois mois le délai de libération des locaux à compter de la date du versement de l'indemnité.
VIII – OFFICIALISATION DE L'INDICE DES LOYERS COMMERCIAUX
Les articles L.145-34 et L.145-38, concernant le calcul du plafonnement, sont modifiés.
Avant la réforme, le plafonnement se calculait toujours sur la base de l'indice INSEE du coût de la construction.
Désormais, le plafonnement sera calculé sur la base de l'indice INSEE du coût de la construction ou, "s'il est applicable", de l'indice trimestriel des loyers commerciaux mentionné au premier aliéna de l'article L.112-2 du Code monétaire et financier.
Ce projet de loi avait été étudié, dans ces colonnes, par Monsieur Philippe-Hubert Brault (La révision du loyer du bail commercial et le projet de loi de modernisation de l'économie, Gaz. Pal des 6 et 8 juillet 2008, p. 3).
Comme l'observait Monsieur Philippe-Hubert Brault, on peut se demander ce qu'il faut entendre par l'expression : "s'il est applicable". Cette expression devrait, semble-t-il, renvoyer à la convention des parties. Ainsi, si les parties n'ont rien stipulé de particulier, l'indice INSEE du coût de la construction continuerait à s'appliquer. Si les parties se sont référées à l'indice des loyers commerciaux, le plafonnement en révision ou en renouvellement se calculera sur la base de ce nouvel indice.
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